如何应对商业地产招商运营中的法律风险？

作者： 莫小斐，坤源衡泰律师事务所房地产与建设工程法律实务中心

商业地产具备地产、商业与投资三重特性，其所涉法律风险防控要点往往与传统住宅地产存在较大差异。如果用住宅地产的经营理念来运营商业地产，其风险不言而喻。

商业地产的核心在于招商运营，如何把控招商运营过程中的法律风险？

本文作者通过近年经办的商业地产项目法律风险排查，与大家分享商业地产招商运营法律风险防控的八大管控巧设。

热点一：主力店商铺租赁合同条款巧设

主力店作为商业地产项目的核心引擎，往往对商业地产项目起着整体带动作用。在招商环节，主力店时常处于相对强势的谈判地位。然而，对于商业地产项目运营而言，有时却不得不面临主力店进驻商业项目后并未带来期待中的人气与广告效应的尴尬局面。为此，笔者建议在主力店商铺租赁合同相关条款进行如下巧设，以尽力规避潜在法律风险：

①巧设“年营业额未达到某个具体数值的出租人单方解除权”

为商业项目带来高人气及广告效应，是开发商在招商环节引进主力店的核心考虑因素，若主力店年营业额未达到开发商评估预设的具体数额，即说明其并未达到开发商预期效果。基于主力店租期较长且租金较低，若不及时更换，往往给开发商带来较大损失，也严重影响商业项目氛围的整体打造。为此，笔者建议在租赁合同中设置主力店年营业额未达到某个具体数值的出租人单方解除权，以便于开发商及时止损。

②巧设“排他性条款”

基于主力店在招商过程中往往处于相对强势的谈判地位，通常会要求开发商在商铺租赁合同中设置不允许其他类似商家入驻的排他性条款，而开发商为了让主力店入驻项目，往往不得不接受该排他性约定。为此，笔者建议，在设置“排他性条款”时，将品牌限制为与该主力店处于同一档次的品牌，且采取罗列的方式予以列明，以尽量限缩性适用该“排他性条款”。

热点二：“售后包租”模式的防火墙巧设

根据《商品房销售管理办法》第45条规定，“售后包租”是指房地产开发企业以在一定期限内承租或者代为出租买受人所购该企业商品房的方式销售商品房的行为。纵观《商品房销售管理办法》第11条、《重庆市城镇房地产交易管理条例》第27条及《重庆市进一步促进房地产市场平稳发展政策》（渝府办发[2015]157号）相关规定，开发商采取“售后包租”或“变相售后包租”的方式销售未竣工商品房的，将面临行政处罚法律风险。此外，基于“售后包租”模式销售商品房是面向不特定社会公众，稍有不慎，不排除面临《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定的“非法吸收公众存款罪”之刑事法律风险。

然而，在商业地产项目所涉租售并举模式及全售模式，部分开发商为了追逐回款率，往往铤而走险采取售后包租或变相售后包租模式进行商铺销售。为此，笔者建议，开发商可考虑引入第三方经营公司建立防火墙，即开发商与投资者之间仅为商品房买卖关系，第三方经营公司与投资者之间建立租赁关系，再由该第三方经营公司将承租的商铺转租给商铺实际使用人。该模式是风险较小、有利于商业地产项目经营管理的方式。当然，有的开发商也会采取“带租约销售”的模式，来予以间接规避“售后包租”。如果需从根本上规避“售后包租”所涉行政处罚法律风险，建议在商品房竣工后进行商品房销售。

热点三：“开业日和开业条件”条款巧设

就购物中心类商业项目，各商铺所涉开业时间及开业条件将直接影响到购物中心整体对外开业时间及购物中心商业氛围及人气打造，为此，开业日及开业条件，对于开发商及商户都至关重要。

因此，笔者建议，开发商应对各商铺的具体开业时间予以明确，同时需约定逾期开业违约责任，尤其对于采取“纯提成”租金计提方式的商户，如未如期开业，将影响租金收益，需加大逾期开业违约责任。

当然，对于商业中心的开业时间，尤其是“开业率”，商户通常也较为关注，此将影响到各商户的实际经营。为此，商户往往会要求在商铺租赁合同中明确商业中心整体开业时间及“开业率”。故，笔者建议，开发商在商铺租赁合同中就商业中心整体开业时间设置宽限期或灵活条件，灵活设计“开业率”（包括但不限于将开业率局限于特定区域内、排除无法按时开业的商铺等），同时尽量避免将“开业率”设置为商铺开业的前提条件，并对于“维持开业率承诺”进行例外排除性设计。

热点四：“免租期”条款的排除性巧设

基于商铺装修及商业中心氛围及人气打造需要一定时间，为此，在商业地产项目招商过程中，开发商往往会给予商户一定时间的免租期。在免租期期间，不计收商户租金。然而，免租期并非法律概念，为此，笔者建议在商铺租赁合同中需对免租期进行明确定义。此外，笔者建议，在商铺租赁合同中预设当出现特定情形时（包括但不限于合同未完全履行、承租人违约等）免租期优惠不予适用，或者当实际租赁期与约定租赁期不一致时按照实际租赁期与约定租赁期的比例确定不享有免租期的时间。

热点五：“群租模式”解除权巧设

在商业地产项目中，往往出现一个商户承租多个商业物业，订立多个商业物业租赁合同的情形。基于合同相对性，往往一份合同项下承租人的违约，无法导致出租人享有全部商业物业所涉租赁合同的整体解除权，而事实上该数个商业物业及租金支付存在不可分性。为此，笔者建议在商业租赁合同中设置任何一个商业物业或任何一期租金逾期支付达到一定期限的，视为承租人根本性违约，开发商有权解除与承租人订立的全部商铺所涉租赁合同，以赋予群租模式项下出租人的整体解除权。

热点六：“室内装饰装修消防验收”及“开业前消防检查”申报义务主体巧设

商业地产项目的消防验收实际上包括三类：其一，建筑物消防验收；其二，室内装饰装潢消防验收；其三，开业前消防检查。然而，现行法律法规并未就室内装饰装修消防验收申报主体进行明确规定，通常而言，公共区域装饰装潢所涉消防验收的申报义务主体为建设单位，改建、扩建、内部装修及用途变更所涉消防验收申报义务主体为使用单位。此外，根据《中华人民共和国消防法》第15条规定，开业前消防检查申报义务主体为建设单位或者使用单位。为此，笔者建议在商铺租赁合同中明确约定承租人为室内装饰装修消防验收及开业前消防检查的申报义务主体，以防止因未进行消防验收从而面临的相关行政处罚法律风险及承租人根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的司法解释》第8条规定以商业物业未通过室内装饰装修消防验收或开业前消防检查从而导致商业物业无法使用为由行使合同解除权。

热点七：赔偿预期可得利益限额巧设